媽媽嘴老闆很衰？民法第188條適用的標準到底是如何？（下）

好的，看完了第一審判決後，接下來我們來看看第二審法院即臺灣高等法院的判決。

臺灣士林地方法院102年度訴字第1479號民事判決出爐後，家屬於上訴期間內提出上訴，經臺灣高等法院民事庭分案後，以103年度上字第600號審理。

關於臺灣高等法院對於呂炳宏等三人是否應依民法第188條第1項本文與謝依涵負起連帶賠償責任，判決理由如下面記載：

「（二）謝依涵殺害張翠萍，為其利用職務上之機會所為之行為：
  １、受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按『民法第188條第1項所稱之【執行職務】，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之【行為外觀】具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內』、『按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任』。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院90年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意旨參照）」。

-->解說：
這段法官主要是在引用一些最高法院的見解來說明為何法官認為謝依涵的殺人行為，屬於利用職務上機會的行為，進而符合民法第188條第1項的「執行職務」要件。
又，法官所引用的這些最高法院判決，認為所謂的執行職務是從「外觀」判斷，所以不能只侷限在員工依老闆命令或指示所從事的工作，或是與該等工作有關的必要行為才算是執行職務。0就算是員工濫用職務或利用職務上機會及與執行職務的時間或處所有密切關係的行為，在形式上、客觀上可以認為與執行職務沾到邊，即便是員工為了自己利益所為的違法行為，也應該包括在內。


「２、查謝依涵於102年2月16日19時17分許，見陳進福與張翠萍夫婦相偕前來媽媽嘴咖啡店內消費而機不可失，當下即分別決意先後下手殺害兩人，而利用準備兩人點用飲料之際，取出預藏之含有Zolpidem成分之安眠藥2包 （已事先將10顆該安眠藥磨成粉狀，再分裝成2包），其中1包加入張翠萍點用之巧克力飲品， 另1包則加入至陳進福點用之咖啡內。俟兩人服用後藥效發作，因之陷於意識不清之狀態，張翠萍更已陷於不能抗拒之狀態， 時為當日晚上8時30許，謝依涵即先將已不能抗拒之張翠萍扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，再返回媽媽嘴咖啡店，將陳進福扶至同一地點，繼而取出上開預藏自備之家用水果刀1把，分別下手殺害陳進福、張翠萍， 致陳進福右側頸動脈破孔出血性休克，張翠萍右側血氣胸出血呼吸性休克，陳進福、張翠萍兩人至遲約於翌日即102年2月17日凌晨3時30分前，即因此而死亡等情，為謝依涵所不爭執 （見原審卷第242頁背面），並有原法院102年度矚重訴字第1號刑事判決（見原審卷第7至38頁）及刑事卷影印卷附卷可稽（見外放證物），堪信為真。謝依涵不法侵害上訴人之女張翠萍致死，應堪認定。」

-->解說：
這段法官是在交代謝依涵殺害陳進福夫妻的經過。殺害經過為：102年2月16日晚上7點17分左右，謝依涵看到陳進福與張翠萍一起來到媽媽嘴咖啡店，當下決定殺害他們，於是利用為他們準備飲料的時候，將預藏的安眠藥摻入飲料中。等到晚上約8點半安眠藥的藥效發作後，謝依涵先將張翠萍扶到咖啡店外後方的紅樹林處附近，再回到店裡將陳進福扶到同一個地點，接著拿出水果刀將陳進福、張翠萍殺害。

「３、謝依涵既係於張翠萍偕同陳進福到媽媽嘴咖啡店消費時，利用為張翠萍及陳進福準備飲料之機會，將含有Zolpidem成分之安眠藥1包加入張翠萍點用之巧克力飲品， 俟張翠萍服用後藥效發作陷於意識不清、不能抗拒之狀態時，再將張翠萍扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，以預藏之水果刀殺害張翠萍，足見謝依涵將滲有安眠藥之巧克力飲品，交給張翠萍飲用，實為謝依涵著手實施殺人犯罪行為之一部分。而媽媽嘴咖啡店為謝依涵執行職務之地點，為顧客準備飲品，為謝依涵執行職務之範圍，謝依涵將含有安眠藥滲入張翠萍點用之巧克力飲品之時間，為其執行職務之期間，足見謝依涵於其上班時間，在媽媽嘴咖啡店內，利用為張翠萍準備飲品之職務上機會，將安眠藥滲入張翠萍於媽媽嘴咖啡店販賣之項目單上所點選之巧克力飲品，其行為外觀上具有執行職務之形式，在客觀上足以認為與執行職務有關，應認係民法第188條第1項所稱之執行職務之行為。雖張翠萍係謝依涵嗣將其扶出媽媽嘴咖啡店外至淡水河邊之紅樹林內，以水果刀刺入其前頸、右側頸等處，始發生死亡之結果，惟謝依涵於張翠萍飲品中下藥，實為其實施殺害張翠萍行為之一環，而無從割裂，若非謝依涵先於張翠萍及陳進福之飲品滲入安眠藥，致使其2人陷於意識不清、不能抗拒之狀態， 張翠萍於陳進福陪伴下，以謝依涵一名女子，應無辦法同時制服張翠萍及陳進福人，進而殺害張翠萍。且張翠萍與陳進福居住於媽媽嘴咖啡店附近，為媽媽嘴咖啡店之之常客，與謝依涵熟識，謝依涵將意識不清之二人自咖啡店內扶出，外觀上亦可認係執行幫助、照顧身體不適、體力不支之顧客返家之職務上行為。謝依涵所為下藥、扶至河邊、下手刺殺各階段行為既係環環相扣不可割裂，應認係屬謝依涵利用職務上予以機會之行為，而涵攝於民法第188條第1項所稱『執行職務』之內。」。

-->解說：
法官認為，謝依涵既然是趁陳進福夫妻進入媽媽嘴咖啡店內消費時，利用替他們準備飲料的時候，將安眠藥摻入飲料，造成他們陷入意識不清、無法抗拒的狀態，再把他們扶到店外後方的紅樹林處以水果刀殺害，則謝依涵將摻有安眠藥的飲料交給陳進福夫妻的時候，謝依涵已經開始執行她的殺人犯罪計畫。而且媽媽嘴咖啡店為謝依涵執行店長職務的場所，幫顧客準備飲料又是屬於謝依涵執行職務的範圍，謝依涵將安眠藥摻入飲料的時間又是她一般工作的時間。由此可知，謝依涵於上班時間在工作地點，將安眠藥摻入媽媽嘴咖啡店所販賣的飲料內，這個摻入安眠藥的行為從外觀上看起來是在執行職務，客觀上可認為這個動作與執行職務有關，應該符合民法第188條第1項「執行職務」的意義。
雖然，謝依涵是將陳進福夫妻扶到店外的紅樹林內以水果刀殺害，才造成他們死亡的結果發生，但是謝依涵在店內摻入安眠藥的行為，是整個殺人計畫中的一個環節，應該整體觀察。要不是謝依涵先在飲料內下藥，以謝依涵一個女生，應該沒辦法同時將清醒狀態下的陳進福夫妻制服，進而持水果刀殺害。而且，陳進福夫妻住在媽媽嘴咖啡店附近，又是常光顧的客人，與謝依涵本來就認識，謝依涵將意識不清的兩人從咖啡店扶出，從旁觀者的角度來看，應該可以認為謝依涵是在執行幫助、照顧身體不適的客人返家的職務。謝依涵所做的下藥、扶至紅樹林、拿水果刀刺殺等，各個階段的行為是環環相扣，不可拆開分割的。因此，可以認為謝依涵正是因為店長職務上提供讓她殺害陳進福夫妻的機會，謝依涵殺害陳進福夫妻的行為，當然屬於民法第188條第1項所稱的「執行職務」。

「４、被上訴人雖辯稱依102年2月份班表，謝依涵為102年2月16日之早班人員，其擅自與同事黃佳嫻調班，而未告知被上訴人，其殺人之際不在其原定工作時間內，且謝依涵私自邀約陳進福與張翠萍夫婦至媽媽嘴咖啡店，於過程中刻意支開其他同事，單獨為陳進福及張翠萍服務，並招待私人飲料，顯不具執行職務之外觀，殺害張翠萍之行為與其職務無關，亦非利用職務之行為云云。惟謝依涵是店長，員工排班由其負責，且調班不需告知被上訴人等情，為被上訴人所陳明（見本院卷一第50頁背面），是縱謝依涵與同事調班而非於班表原定時段上班，該段期間仍屬其執行職務之期間，其縱刻意支開其他同事而單獨為陳進福及張翠萍服務，亦無解於其為陳進福及張翠萍準備飲品，為執行其為媽媽嘴咖啡店員工職務之行為。又謝依涵雖藉詞被上訴人呂炳宏女兒滿月邀請陳進福及張翠萍夫婦至媽媽嘴咖啡店內，惟陳進福及張翠萍夫婦於得悉日期有誤後，既仍繼續留在咖啡店顧客用餐區內，接受媽媽嘴咖啡店之服務，飲用媽媽嘴咖啡店之飲品，則包含謝依涵在內之媽媽嘴咖啡店之員工對張翠萍提供之服務，客觀上均屬其等執行職務之行為。又謝依涵為陳進福及張翠萍準備的飲品，為媽媽嘴咖啡店銷售之飲品，為被上訴人所不爭，被上訴人雖以102年2月16日媽媽嘴咖啡店之銷售明細表， 自晚間7時過後，並無同時有熱可可及熱咖啡之點餐記錄，抗辯謝依涵是以個人名義私自請客招待陳進福及張翠萍，非執行職務之行為云云，惟依媽媽嘴咖啡店之規定，凡員工招待之餐飲均須登載於銷售明細表上，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷一第350頁背面） ，且被上訴人提出之102年2月16日銷售明細表冊上亦有『招待說明』之欄位，並有於招待說明欄位註記『店長招待』、『員工好咖卡招待』、『珍資卡招待』之銷售明細表（見本院卷一第280、330頁），店長招待部分依規定既必須登載於銷售明細表上，足見店長招待與有收費之營業，同屬媽媽嘴咖啡店營業行為之一部分，而謝依涵招待張翠萍者既是媽媽嘴咖啡店販賣之飲品，又查無謝依涵已自行付費之資料，自無所謂謝依涵個人招待私人飲料之可言，謝依涵既以媽媽嘴咖啡店販賣之飲品，提供張翠萍飲用，自具執行職務之外觀，並不因謝依涵疏未登載或故意不登載於銷售明細表，而變成謝依涵與執行職務無關之個人行為。」。

-->解說：
呂炳宏等三人提出102年2月份的班表，並指出依班表所載102年2月16日謝依涵為早班員工，她是在未告知呂炳宏等三人的情況下，私下與同事黃佳嫻調班，謝依涵殺人的時間不在原本預定的上班時間內，而且謝依涵是私自邀約陳進福夫妻到媽媽嘴咖啡店，過程中刻意支開其他同事，獨自為陳進福夫妻服務，並招待私人飲料，謝依涵的所作所為顯然不具備執行職務的外觀，她的殺人行為更與店長職務無關，也不是利用店長職務來執行殺人行為，所以謝依涵的行為不符合民法第188條第1項的「執行職務」。
但是，法官認為，謝依涵本身為店長，員工的排班本來就是她負責的，調班這件事情本來也就不需要告訴呂炳宏等三人，這是呂炳宏等三人也承認的，所以，縱使謝依涵因為調班而不在原預定工作時間上班，這段調班後實際上班的時間仍屬於執行店長職務的期間，縱然謝依涵刻意支開其他同事單獨為陳進福夫妻服務，也無法因此否定謝依涵為陳進福夫妻準備飲料這件事情為執行媽媽嘴咖啡店員工職務的行為。又，謝依涵以呂炳宏女兒滿月為理由邀請陳進福夫妻到店內，陳進福夫妻在知道慶祝滿月的日期錯誤時，仍然繼續待在咖啡店的顧客用餐區，接受媽媽嘴咖啡店的服務，引用媽媽嘴咖啡店的飲料，則包括謝依涵在內的媽媽嘴咖啡店的員工對陳進福夫妻所提供的服務，客觀上均可認為「執行職務」的行為。
另外，呂炳宏等三人提出102年2月16日嬤嬤嘴咖啡店的銷售明細表，指出當天自晚上7點過後，媽媽嘴咖啡店沒有同時有熱可可及熱咖啡的點餐紀錄，所以謝依涵是以個人名義招待陳進福夫妻，這個個人招待行為並非執行職務的行為。
但是，法官認為，媽媽嘴咖啡店有規定只要是員工招待的餐飲，都必須登載在銷售明細表上，而且呂炳宏等三人提出的銷售明細表上面也有「招待說明」的欄位，並在這個欄位註記「店長招待」、「員工好咖卡招待」、「珍資卡招待」，因此，店長招待既然需登載在銷售明細表上，可以知道店長招待與有收費的一般銷售都屬於媽媽嘴咖啡店營業行為的一部分，謝依涵招待的飲料又是媽媽嘴咖啡店有販賣的飲料，而且有沒有查到任何關於謝依涵自掏腰包付費的資料，就沒有所謂謝依涵個人招待私人飲料可言。所以，謝依涵既然以媽媽嘴咖啡店有販賣的飲料提供陳進福夫妻飲用，當然已具備執行職務的外觀，並不會因為謝依涵忘記或故意不在銷售明細表登載招待陳進福夫妻這件事情，變成與執行職務無關的行為。


「（三）被上訴人未盡監督之相當注意：１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。是僱用人茍非於選任及監督已盡相當之注意，即應就此損害負賠償責任。且按僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任。（最高法院22年上字第3116號判例參照）。又為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照）。」。

-->解說：
這段法官主要是在引用一些最高法院的見解來說明，老闆在訴訟上必須提出對於選任及監督員工這件事情已經盡到相當的注意義務，才可以不用與員工負連帶賠償責任，而所謂的選任及監督不是只存在於聘用這個員工的時候，而是包括員工任職期間內工作相關的所做所為，也要負起監督責任。

「２、本件被上訴人雖提出員工教育訓練手冊、每月例會檢討紀錄、每日工作日誌及店內活動記錄等文件（見本院卷一第177至273頁），主張其等確實對於謝依涵之選任監督已盡相當注意，而計畫殺人為極少數之極端犯罪事件，僱主無從預見受僱人可能利用業務上之機會執行殺人計畫，縱加相當之注意仍不免發生損害云云。查被上訴人所提之員工教育訓練手冊，都是關於店內各種食物飲品之製作流程、點餐及出餐之作業流程、開店及收店流程、對於顧客意見之回答，並無關於顧客消費及場所安全之注意事項；其所提每月例會檢討紀錄，只有標題，沒有具體內容；每日工作日誌記載每日收支情形、當班人員之勤缺、及員工填載之店內設備異常狀況與客訴；店內活動記錄亦僅記載咖啡店舉辦之活動，並無關乎員工執行職務行為當否之監督，能否據此認被上訴人監督員工職務之執行已盡相當之注意者，已非無疑。 且被上訴人呂炳宏於另案本院103年度重上字第406號損害賠償事件103年7月28日準備程序期日 ， 就所詢「謝依涵平時考核資料有提出來過嗎？」答稱「我們沒有做這種資料」等語（見本院卷一第110頁） ，亦足見被上訴人平日就謝依涵執行職務之行為並無相當之監督。況證人即媽媽嘴咖啡店員郭乃慈於103年3月6日 警詢中陳稱「案發當日我正在員工休息室用餐，直到約七點半左右，我走出休息室到客人用餐區，我看見陳進福夫婦二人對坐，在用餐區靠近玻璃窗……謝依涵走進來指示我去打掃廁所，感覺像是要支開我，在我打掃過程中因為比較靠近陳進福夫婦桌子……我看見張翠萍面對著我，但是張翠 萍整個人是坐在椅子上，但是頭部往右側傾倒，狀似半倒狀態，而且我看他們的神情外表感覺是昏昏沉沉的，臉色很難看，我認為店長謝依涵會過去攙扶，所以我就沒過去扶他，然後張翠萍突然站起來想要往外離開，行止恍惚左右搖晃，神情很痛苦，手攙椅子往門外走出去，原本要過去幫她，但又急著想要快點打掃環境，況且認為店長謝依涵會過去幫忙所以我就繼續打掃，等到我晚上八點半時出來客人用餐區時，還看到陳進福及張翠萍時，當時心裡還納悶陳姓夫妻為何當晚特別晚走，只見二人緊閉雙眼，好像沉睡的感覺的坐在原座位上，當時雖然覺得特別奇怪，但是因為我急著進去員工區打掃，所以就沒有理會了，當我於八點四十五分再出來客人區的時候就發現陳進福夫妻不在了，我當時發現店長也不見了，我當下有些疑惑為何店長及老闆都不在，放任店裡空無一人，等到約晚上九點左右，我在吧檯區見到工讀生李昀珊進吧檯拿店長的外套，並且說店長不小心掉進河裡，所以全身泥濘濕答答的，正在店後倉庫旁洗手台沖洗……」等語（見原審卷第225頁、本院卷一第125至126頁） ，足見被上訴人對於顧客於店內發生狀況，或身體不適時應如何處理，並無建制一套通報及處理流程，亦無對於身為店長之謝依涵及其他員工，有無即時、妥適處理顧客突發之身體異常狀況，建立監督之機制， 致證人郭乃慈雖於當日晚間7點半左右發現陳進福及張翠萍神情有異，臉色難看，張翠萍更曾站起來試圖掙扎往外走，卻未予關心提供協助，亦未通報當時在辦公室內之被上訴人呂炳宏，俟至晚間八點半再到客人用餐區，看到陳進福夫妻仍緊閉雙眼坐在坐位上，雖覺得奇怪，仍未予理會，錯失兩次避免不幸事件發生之機會。如若被上訴人3人 有就員工此部分職務之執行盡相當之監督注意，即時對張翠萍伸出援手，即有可能避免不幸之事件發生，使張翠萍免於遭到謝依涵之殺害。被上訴人抗辯其等縱加相當之注意，仍不免張翠萍被殺害之結果發生云云，並不足取。」。

-->解說：
呂炳宏等三人提供了員工教育訓練手冊、每月例會檢討紀錄、每日工作日誌及店內活動記錄這些文件，做為他們已盡到對謝依涵的監督責任的證據，而且辯稱計畫殺人是少數極端犯罪事件，老闆本來就不可能預見員工會利用業務上的機會執行殺人計畫，老闆不管怎麼注意，都不可能防止結果的發生，作為他們三人已盡到監督責任及縱然加以注意損害結果仍然會發生的論述依據。
但是，法官認為，員工教育訓練手冊所記載的內容都是關於店內各種食物飲品的製作流程、點餐及出餐的作業流程、開店及收店流程、對於顧客意見的回答，並沒有關於顧客消費及場所安全的注意事項；每月例會檢討紀錄，則只有標題，沒有具體內容；每日工作日誌是記載每日收支情形、當班人員的勤缺、及員工填載的店內設備異常狀況與客訴；店內活動記錄也只記載咖啡店舉辦的活動，並沒有任何關於員工執行職務行為是否適當的監督紀錄，很難因為呂炳宏等三人所提供的這些資料，就得出他們三人對於監督員工執行職務這件事情已盡到相當注意義務。
又，呂炳宏在開庭時表示媽媽嘴咖啡店沒有製作做類似平時考核的資料 ，也可知道呂炳宏等三人平日就謝依涵執行職務的行為並沒有做出相當的監督。
況且，證人即媽媽嘴咖啡店員郭乃慈的證詞可以知道，呂炳宏等三人對於顧客於店內發生狀況，或身體不適時應如何處理，並沒有建制一套通報及處理流程，也沒有對於身為店長的謝依涵及其他員工，有無即時、妥適處理顧客突發的身體異常狀況，建立監督機制， 造成證人郭乃慈雖然於當日晚間7點半左右發現陳進福及張翠萍神情有異，臉色難看，張翠萍更曾站起來試圖掙扎往外走，卻沒有在當下給予關心提供協助，也沒有通報當時在辦公室內的呂炳宏，等到晚間八點半再到客人用餐區，看到陳進福夫妻仍緊閉雙眼坐在坐位上，雖然覺得奇怪，卻沒有多加理會，平白錯失兩次避免不幸事件發生的機會。如果呂炳宏等三人有就員工此部分執行職務盡到相當的監督注意義務，即時對陳進福夫妻伸出援手，即有可能避免不幸事件的發生，使陳進福夫妻免於遭到謝依涵之殺害。
因此，呂炳宏等三人辯稱即使他們注意，仍然無法避免陳進福夫妻被殺害的結果發生的主張，無法被認同。


「３、又被上訴人呂炳宏雖陳稱「員工於上班時間應該不可以去跳水」等語（見本院卷一第51頁背面），且於另案本院103年度重上字第406號損害賠償事件103年7月28日準備期日陳稱「一個班有三個人，不能讓他們（執勤）中間離開咖啡店。但有可能他必須離開我們的店面，例如要倒垃圾、收躺椅、倒咖啡渣諸如此類，不會離開很久，50公尺都是我們的範圍。如果其中一個人要離開餐廳，要告知最資深的」等語（見本院卷一第114頁）， 惟被上訴人呂炳宏於102年3月8日警詢中陳稱「大概接近22時許， 我從烘豆間以推車推4箱滿月禮盒經過杯測室到大廳…… 經過烘豆間時，看到謝依涵更換運動長褲旁邊有鈕扣（她上班原本所穿是短裙搭配內搭褲），我問她為何更換褲子，他說他學ROCK跳水（歐石城）跳水，我就沒再問就離開回辦公室」等語（見本院卷一第93至94頁），並未追究謝依涵於工作中離開咖啡店去跳水之行為。且郭乃慈證稱其於晚間八點四十五分再到來客人區時，已不見陳進福與張翠萍夫妻，謝依涵也不在，店裡空無一人，等到約晚上九點左右，才在吧檯區見到工讀生李昀珊進來拿謝依涵之外套，說謝依涵不小心掉進河裡，正在店後倉庫旁洗手台沖洗等語（見本院卷一第126頁），謝依涵於102年4月2日檢察官偵查中亦陳稱「（問：你扶張翠萍出去，到將兩人殺害回到店內，總共花掉多少時間？）約半個鐘頭」等語（見本院卷一第120頁）， 足見被上訴人就一個班三個人中最資深者或店長，於工作中離開咖啡店之情形，並無管理監督之機制
，致謝依涵得以不須向當日在店內之被上訴人呂炳宏報備，而得從容的將陷於意識不清、不能抗拒狀態之張翠萍扶出媽媽嘴咖啡店外殺害，被上訴人抗辯其等對於謝依涵之監督已盡相當注意，並不足取。」
「（四）被上訴人監督謝依涵執行職務之行為既未盡相當之注意，則上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，與謝依涵負連帶損害賠償責任，即屬有據。」。
-->解說：
這段法官指出，從呂炳宏、謝依涵、及另名員工郭乃慈的陳述內容可以知道，呂炳宏等三人就當班三名員工中最資深者或店長，於工作途中離開咖啡店這種情形，並沒有任何管理監督機制，造成謝依涵可以在不用向當日在店內的呂炳宏報備，從容的將陷於意識不清、不能抗拒狀態的陳進福夫妻扶出媽媽嘴咖啡店外殺害。所以，呂炳宏等三人辯稱他們對於謝依涵已盡相當監督的注意義務，無法被認同。
依照上面這些說明，呂炳宏等三人對於謝依涵執行職務的行為並沒有盡到應盡的監督注意義務，家屬主張呂炳宏等三人應該與謝依涵一起負起連帶賠償責任，是正確的。

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好的，判決的內容介紹到此，不知道讀者比較贊成地院的見解，還是高院的見解呢？
同樣一件事情，不同的法官做出南轅北轍的判決，謝依涵是基本上是沒有錢賠家屬的，第二審法院改判呂炳宏等三人要負起連帶賠償責任，則呂炳宏等三人將來就需扛起這一大筆債務，面對將來的人生，代價是很大的。

題外話，若今天陳進福夫妻有幸得救，未發生死亡結果，會不會影響到法官的見解呢？
這在被害人的違規行為造成車禍發生所引發的交通案件，常常會因為有無達到死亡或重傷結果，影響法官認為駕駛到底有沒有過失的認定，這個日後我們再來介紹幾個實務判決給大家。

媽媽嘴老闆很衰？民法第188條適用的標準到底是如何？（上）

大家好、打給後、胎嘎後，今天我們來讀讀媽媽嘴案民事賠償部分中的媽媽嘴老闆連帶責任部分，地方法院、高等法院是怎麼認定的。至於最高法院是以呂炳宏等三人未合法表明上訴理由，直接以裁定做程序上駁回，我們就不看了。

民事第一審是由臺灣士林地方法院分為二個字號審理，其一為臺灣士林地方法院102年度訴字第1479號民事判決、另一為臺灣士林地方法院102年度重訴字第509號民事判決。之所以會有二個案號是因為二個案件的原告不同，前者原告為死者張翠萍的媽媽李女士；後者原告則為死者陳進福的子女陳曄、陳晞二人。 士林地方法院針對上面這二個案件，雖然分由不同法官審理，但是針對媽媽嘴的經營者即呂炳宏、陳唐龍、彭元忠等三人，究竟要不要依民法第188條第1項，與殺害陳進福及張翠萍的謝依涵，共同擔負起連帶賠償責任，採取相同意見，均認為呂炳宏、陳唐龍、彭元忠等三人不須擔負起連帶賠償責任。

首先，我們來看一下民法第188條的條文長什麼樣子：
民法第188條
第1項：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
第2項：如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。
第3項：僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。

由第1項規定的內容，我們可以知道員工執行職務造成別人的損害時，老闆和員工要對受害者連帶負起賠償責任，這裡的連帶責任效果，可以參考民法第273條（第1項：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。第2項：連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。）也就是受害者可以自由選擇要只找員工給付全部賠償金或是只找老闆給付全部賠償金，或是找員工給付一部分，餘下的部分找老闆給付。但是，如果老闆能證明他在錄用這個員工及對於員工造成別人損害的這個行為已盡選任及監督義務，或是能證明縱然他能加以注意，仍然對於損害的發生無濟於事的話，老闆就能不負賠償責任。

好的，接下來我們來看士林地方法院的法官對於呂炳宏等三人不用負連帶賠償責任是怎麼說的：
「1.殺害陳進福之行為與被告謝依涵之職務無關，亦非利用職務之行為。經查：(1)被告謝依涵固係先於媽媽嘴咖啡店內使用藥物讓陳進福昏迷，此迷昏陳進福之行為，係在被告謝依涵受僱之咖啡店內，亦係由被告謝依涵將藥物加入店內所提供之咖啡，交由陳進福飲用而造成，此以藥物迷昏陳進福之行為，固然為被告謝依涵利用職務上的機會所為。但此時被告謝依涵並未殺害陳進福，陳進福之生命權並未被侵害。(2)陳進福生命權遭侵害係被告謝依涵將陳進福移至淡水河邊之紅樹林內，以水果刀刺殺其要害致死。殺害行為並非在被告謝依涵所工作之咖啡店，殺害之時被告謝依涵亦非正在執行店長職務。因此，難認被告謝依涵係利用職務上或執行職務之機會，進行侵害陳進福生命權之不法行為。(3)因此，原告以民法第188條第1項前段之規定，主張被告被告呂炳宏等三人，應與被告謝依涵連帶負損害賠償責任，已難認有理。」

-->解說：
這裡法官是說，謝依涵在媽媽嘴咖啡店內，將加入藥物的咖啡交給陳進福飲用，造成陳進福昏迷，是屬於謝依涵利用職務上的機會所做的沒錯，但是陳進福此時只是陷入昏迷，還沒有被謝依涵殺死。陳進福是後來被謝依涵移置到淡水河的紅樹林內，用水果刀所刺殺身亡，所以謝依涵在做「殺」這個行為的時候，並非在咖啡店內做的，也不是在執行店長職務時做的，所以無法認定謝依涵是利用執行店長職務機會，將陳進福殺害身亡，所以呂炳宏等三人不須依民法第188條第1項前段規定，與謝依涵連帶賠償。

接著，法官又說道：「2.被告謝依涵事先計畫之殺人行為縱加以相當注意，仍不免發生。(1)按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段固有明文。探其立法意旨，除為保護被害人外，亦係因僱用人使用受僱人執行職務，為自己獲取利益，自應承擔受僱人執行職務過程中所伴隨可能造成他人權利受損所生損害賠償責任。因此，僱用人對於受僱人執行職務過程中所伴隨可能造成他人權利之損害，應可預見，並得透過選任、監督、管理等措施予以防免損害之發生，始得令負民法第188 條第1 項前段之僱用人侵權責任。蓋僱用人應負侵權責任之依據，除前述因僱用人使用他人、享用其利，原應承擔風險外，僱用人既然僱用受僱人執行職務，應可預見該職務執行過程中所伴隨可能造成他人權利損害之危險，事先防範，並計算可能之損害，內化於經營成本，藉由價格機能或保險等方式，分散損害。換言之，苟受僱人所為行為造成他人權利之損害，非屬一般僱用人可預見其受僱人執行職務過程中所伴隨可能造成他人權利之損害，僱用人自無從透過選任、監督、管理等措施以防免損害之發生，即難令負民法第188 條第1 項前段之僱用人侵權責任，此時即該當民法第188 條第1 項但書後段規定『縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。』之適用範疇。(2)而計畫殺人，於社會上屬於極少數之極端犯罪事件。一般僱用人對於受僱人執行職務過程中所伴隨可能造成他人權利之損害，實難期待僱用人可預見所僱之人可能利用業務上之機會，執行殺人計畫。且既為事先計畫殺人，犯罪人自然想方設法避人耳目，則雇主既無法預見受僱人會利用職務涉犯殺人罪行，雇主對於受僱人縱然為相當之選任、監督或管理，仍難以防止或避免僱用人實行殺人計畫，依上揭說明及民法第188 條第1 項但書後段之規定，即不應令僱用人對受僱人之行為負連帶賠償責任。」

-->解說：
民法第188條第1項前段的立法目的在於除了保護被害人外，更是因為老闆利用員工賺錢，當然要承擔員工因為在幫老闆賺錢過程中，所造成他人的損害，所以呢，老闆應該是對於員工在執行職務時，該執行職務的過程中依一般狀況即可預想的到會發生的損害才負責，且此種損害結果是老闆能透過錄取員工、監督員工，或其他管理的手段來防止的，這樣一來，老闆也能事先評估種種可能發生的損害，將這些風險轉嫁到經營成本內，或是投保保險分散風險。因此，如果不屬於一般狀況可預想到會發生的損害，老闆當然沒辦法事先防止及轉嫁此種風險，也就是這種情況就屬於民法第188條第1項但書的『老闆縱然加以注意，仍然對於損害的發生無濟於事』的情形。

(3)查被告呂炳宏等三人僱用被告謝依涵擔任「媽媽嘴咖啡店」之店長，被告謝依涵事先以被告呂炳宏邀宴滿月酒而將陳進福夫妻，誘騙至咖啡店，並將預藏安眠藥加入陳進福之飲料中，再將陳進福移至淡水河邊紅樹林隱密之處，殺害陳進福等情，固為兩造所不爭執。然被告呂炳宏等三人對於被告謝依涵擔任「媽媽嘴咖啡店」店長乙職，被告謝依涵執行咖啡店店長職務過程中所伴隨可能造成他人權利之損害，衡諸一般經驗法則及社會經濟發展現況，殊難期待被告呂炳宏等三人可預見被告謝依涵會利用執行職務上之機會，遂行殺人計畫，並透過選任、監督等方式予以事先防範。再者，被告呂炳宏等三人對於店內飲品之提供，僅能從飲品之進料、製作過程、製作人員之衛生習慣等，為一般之監督，斷無法對於店內每杯飲料予以監督，也無法監視咖啡店內所有員工之一舉一動，且被告謝依涵本有殺害陳進福之計畫，其將預藏之安眠藥物加入陳進福之飲品中，被告謝依涵自會避人耳目，使人無法發現其預謀之犯罪計畫，則被告呂炳宏等三人既無法預見被告謝依涵會利用店長乙職為殺人犯行，縱然為相當之選任、監督或管理，仍難以防免被告謝依涵實行殺人之犯罪行為。況且，被告謝依涵係將陳進福帶至隱密處殺害，自更超出被告呂炳宏等三人可監督之範圍。揆諸前揭規定及說明，被告呂炳宏等三人對於被告謝依涵不法侵害陳進福致死之行為，自不應負僱用人之連帶賠償責任。故被告呂炳宏抗辯依據民法第188 條第1 項但書後段規定，受僱人縱加以相當之注意仍不免發生損害，應免除賠償之責任等語，應為可採。

-->解說：
關於呂炳宏、陳唐龍、彭元忠共同僱用謝依涵擔任媽媽嘴咖啡店店長、謝依涵以呂炳宏邀請陳進福夫妻參加滿月酒的理由誘騙陳進福夫妻到咖啡店內後，喝下謝依涵摻有安眠藥的飲料，再將陳進福拖到淡水河邊紅樹林隱密處殺害這些經過，無論是原告和被告，均同意不爭執（也就是承認有這些事情）。
但是，依照一般社會經驗，呂炳宏等三人只是單純聘請謝依涵擔任店長，很難期待他們對於謝依涵於擔任店長這個職位及利用執行店長職務的過程中，會執行殺人計畫這件事情，得以事先預測，而透過選任、監督謝依涵之方式，提前預防殺人這件事情發生。

再來，呂炳宏等三人只能對於咖啡店內所販賣的飲料，只能對於用料及製造的過程，以及製造人員的衛生習慣，進行監督，沒有辦法監督及控管店內每杯飲料及員工的一舉一動，再加上謝依涵為了要讓殺人計畫能成功，自然會秘密進行，所以呂炳宏等三人既然無法預見到謝依涵會利用擔任店長職務來執行殺人行為，縱使呂炳宏等三人在聘用店長時再怎麼篩選、監督或管理，還是無法避免謝依涵執行殺人計畫。
況且，謝依涵是將陳進福帶到店外隱密處殺害，這個殺害地點更是超出呂炳宏等三人可以監督的範圍。依照前面的所引用的法律規定及說明，呂炳宏等三人符合民法第188條第1項但書規定的情況，不需要因為謝依涵個人的犯罪行為，而與謝依涵負起連帶賠償責任。

(4)原告雖主張被告呂炳宏自承咖啡店開店之時間由被告謝依涵決定，被告呂炳宏上班時間不一定，會在辦公室做完事情才離開，有時離開時咖啡店已關門等語，推認被告呂炳宏根本未監督而將咖啡店全權交由被告謝依涵進行監督，且於案發前後均在辦公室內，並任由被告謝依涵自辦公室之抽屜拿出殺害陳進福之水果刀，被告呂炳宏應有疏於監督之情等語。然查A.給予員工營業事務上之裁量並非等同不監督，原告以被告謝依涵對於咖啡店之營業時間等有裁量權，即認被告呂炳宏並未有監督行為，難認可採。況被告謝依涵係咖啡店之店長，其對於店內之管理經營，雇主被告呂炳宏等三人自會授予部分裁量權，亦徵被告呂炳宏授予被告謝依涵裁量權及現場指揮權等權限，非即可推認未盡監督之責。B.咖啡店飲料是否安全之監督，是對於飲料原料、製作過程及清潔衛生等進行監督，非以現場巡視即為適當之監督方法，原告以被告呂炳宏未巡視現場以及時發現陳進福昏迷之異狀，即有未盡監督之責，已非可採。況在現代社會分層負責之工作型態下，被告呂炳宏將資深之被告謝依涵升任為咖啡店之店長，自授予被告謝依涵在咖啡店外場綜理店務之權限，一般而言，如外場有異狀，係由店長先處理，如無法處理再報告雇主處理。被告呂炳宏未受被告謝依涵或其他外場員工報告稱外場有異常而繼續於辦公室內進行其他業務，自難謂此即未盡監督之責。C.至於被告謝依涵至辦公室取水果刀係正常而細微之行為，被告陳進福雖遭被告謝依涵以水果刀刺殺身亡，然而，縱然被告呂炳宏等三人詢問被告謝依涵取刀何用，亦不能得到真正答案。以一般雇主而言，亦不可能因被告謝依涵取用水果刀即跟隨被告謝依涵查探被告謝依涵如何使用水果刀，故原告以此推認被告呂炳宏等三人未盡監督之責，應非可採。

-->解說：
另外，雖然被害人家屬提出呂炳宏自己有承認咖啡店開店的時間是交給謝依涵決定，自己的上班時間不一定，會在辦公室做完事情才離開，有時離開時咖啡店已關門等這些陳述，並依這些陳述推認呂炳宏根本沒有在做任何監督，而是將咖啡店全權交由謝依涵進行監督，再加上呂炳宏在案發前後都在辦公室內，卻讓謝依涵可以自辦公室抽屜內拿出殺害陳進福的水果刀，呂炳宏當然有疏於監督的狀況這個論點。
但是，法官認為，謝依涵對於營業時間有決定權，並不能代表呂炳宏沒有做任何監督，而且謝依涵是咖啡店的店長，呂炳宏等三人身為老闆當然會給他一些職權，這反而更可證明謝依涵的擁有店長權限，不同時代表著呂炳宏等三人沒盡到監督責任。
又，咖啡店所提供的飲料是否安全，是對於原料、製作過程及衛生方面進行監督，並不是一定要做到現場巡視，才代表有盡到監督之責，而且現代社會是講究分層分工，呂炳宏既然任命謝依涵為店長，當然會將包括現場巡視的外場店務工作授權給謝依涵，一般情形，除非外場有狀況，一定是店長先處理，無法處理才會報告老闆處理。包括謝依涵在內的員工，都沒有任何人向呂炳宏表示外場有異常狀況，自然不能以呂炳宏待在辦公室內辦公，就說呂炳宏沒盡到監督責任。
至於謝依涵到辦公室內拿水果刀這件事，縱然呂炳宏等三人主動詢問謝依涵拿水果刀是要幹嘛？也很難期待謝依涵會據實以告，一般的咖啡店老闆也不可能因為謝依涵拿水果刀這件事情，就因此跟蹤謝依涵調查謝依涵如何使用取得的水果刀，所以被害人家屬主張呂炳宏等三人沒有盡到監督責任，是沒有辦法被認同的。