真的是恐龍判決嗎？一起來讀「屋主勒斃小偷案」之二

不知道上篇文章的解說，有沒有幫助到各位好捧由對於判決內容有所理解？

若大家能理解後，就知道為何法官仍認為何姓屋主構成刑法之過失致死罪，這完全是因為有人死了啊啊啊啊！而不是法官認為何姓屋主應該任由張姓竊賊在他家逛大街，或是完全不採取任何行動，先帶老婆逃跑報警等等。

所以，有的人批評法官，說道：今天假如去偷的是法官家的話，我就不信法官不會採取防衛手段，根本是無稽之談啊，法官判決書明明就寫說：「以當時的狀況，何姓屋主的確無法知道張姓竊賊有沒有攜帶武器，而且一旦張姓竊賊逃跑，非常有可能對何姓屋主懷孕的老婆造成威脅，則何姓屋主在這種狀況下，採取與張姓竊賊扭打並徒手緊拉張姓竊賊衣領，將張姓竊賊壓制在地的防衛手段，是法官認為必要的。」

此外，在判決書的主文欄中，法官又給了何姓屋主緩刑2年。
這是什麼意思呢？

關於緩刑的說明，可參照司法院網站如下：

http://www.judicial.gov.tw/assist/assist01/assist01-15.asp

由此知，在被告符合緩刑要件後，法院也認為值得給被告自新的機會時，法院可以訂個2年到5年之間的期間，只要被告在這個期間不要再犯錯，依據緩刑的效力：「緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，不再執行，與未曾受刑之宣告相同。」，被告等於沒有被法院判過任何罪名及刑期，也就是說，被告在法律上等於是沒犯過罪的人。

而，司法實務上，法官要不要給緩刑，往往是看被害人是否願意原諒被告、被告有沒有跟被害人達成民事和解（因為，往往法官在被害人不同意給予被告緩刑之情形下，還是給予緩刑，被害人大多會請求檢察官提起上訴）。

本案中，何姓屋主至一審法院言詞辯論終結前，仍未賠償張姓竊賊家屬，與其等達成和解，但法官仍給予何姓屋主緩刑2年，理由如下：
「本院另查被告前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，而被告乃因發覺侵入其住宅竊盜之被害人，並遭受被害人攻擊，方與之扭打，時被告之妻子尚且有孕在身，被告為排除自己及家人之生命、財產遭受侵害及威脅，因而徒手推壓被害人之臉部並緊拉被害人衣領，以此方式壓制被害人，不慎肇致被害人死亡之結果，與一般主動發起犯罪者截然有別；另被告雖未賠償本件被害人家屬之損失或與其等達成和解，然被害人家屬仍得循民事訴訟程序以求損害之填補，考以上揭被告之家庭情況、正當職業及其經偵、審程序受有科刑之教訓後，因認被告當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新。」

-->解說：這段法官是說，何姓屋主並沒有任何前科，而且何姓屋主是因為發覺吳姓竊賊闖入他家，且遭吳姓竊賊攻擊，才會跟吳姓竊賊發生扭打，且當時何姓屋主的老婆懷有身孕，何姓屋主為了保護自己和妻兒的生命、財產免受威脅，所採取壓制張姓竊賊及緊拉其衣領方式抵抗，造成張姓竊賊死亡，與一般刑事案件的主動攻擊是不一樣的，雖然何姓屋主至今沒有賠償張姓竊賊家屬，但是張姓竊賊的家屬畢竟還能另從民事訴訟途徑求償，法官相信何姓屋主不會再犯，故給予2年緩刑。


好的，走筆至此，不知道各位好捧由是否能有一番新的體悟？

台灣是個民主法治的國家，每個人都享有言論自由，但，在對任何事情發表評論時，應試著做基本的求證及功課，再來闡述己見，或許更能擲地有聲，更讓人折服。
法官的判決本來就可以批評，只是，先看看判決書怎麼寫吧！不要受媒體的煽動，請相信你自己，相信那個看完判決書的自己。

真的是恐龍判決嗎？一起來讀「屋主勒斃小偷案」之一

大家好、打給後、胎嘎後，最近比較引起討論的案件應該就屬「殺貓案」及「屋主勒斃小偷案」。今天，我們就來讀讀「屋主勒斃小偷案」判決。

在我們一起看這份判決前，請先：

一、不要將何姓屋主冠上「勇夫」形象，避免一開始就先入為主，認為何姓屋主代表無尚的正義。

二、不要用無謂的方式來批判，如：又不是法官家裡被偷，法官家被偷，看法官還能不能這樣處理？因為無論是家裡遭竊，或有人被殺死，都不是一個正常人所樂見的。我們應該關切的是判決的理由是否合法合情。

好的，接下來進入正題：

一、本件刑事判決第一審法院之字號為：臺灣士林地方法院104年度易字第628號刑事判決。大家可以在司法院網站的裁判書查詢系統查到。http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/

二、接下來跟大家分析一下，一個判決書的基本架構，判決書基本上依序是由案號欄、當事人欄、主文欄、事實欄及理由欄所組成。

（一）案號欄：如本件即為臺灣士林地方法院104年度易字第628號刑事判決。

（二）當事人欄：刑事案件的當事人，依刑事訴訟法第3條規定為：檢察官、自訴人及被告。所以在本件之當事人欄就載有：公訴人：臺灣士林地方法院檢察署檢察官、被告何姓屋主。

（三）主文欄：在刑事案件中，依刑事訴訟法第309條規定，法官應在此欄中記載被告所犯之罪，以及被告因為犯該罪，所遭受到的處分（講白話一點，就是關多久？）。例如：被告甲犯殺人未遂罪，處有期徒刑五年。本件之主文欄係記載：何柏翰犯過失致死罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。

（四）事實欄：就是整件事情發生的經過，此部分之事實，是由法官依被告的說詞、人證及物證，所還原的事情經過。

（五）理由欄：在刑事案件中，依刑事訴訟法第310條規定，法官應在此欄中記載認定被告犯罪事實所憑之證據及理由、對於被告有利之證據不採用之理由、適用之法律等等。簡單來講：理由欄內就是要說明法官如何在主文欄中認定被告是犯這個罪？又被告犯這個罪，為何是被判處這樣的刑期？所以，本件，何姓屋主之所以為何被判過失致死罪？又為何被判處有期徒刑參月，並得以新臺幣1000元折算1日，並享有緩刑2年，就要來看理由欄的論述。因此，請大家在斷定法官恐不恐龍時，先看完判決書的理由寫的合不合法、恰不恰當，再來評論，不要只看媒體聳動的報導。

三、在對於判決書的架構，有基本的了解後，我們來看本件判決書的事實欄及理由欄怎麼寫

（一）事實

何柏翰前居住於臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄000號B1，何柏翰於民國103年10月25日12時許，與其妻伍錦珊外出後，張俊卿（歿，所涉加重竊盜罪嫌由檢察官另為不起訴處分）

於該日20時32分許（起訴書誤載為31分許，應予更正），以不詳方式侵入何柏翰上開居處行竊，嗣於同日20時38分許（起訴書誤載為50分許，應予更正），何柏翰與其妻伍錦珊返家，

何柏翰欲進入屋內浴室時，發覺張俊卿躲藏於浴室門板後方，張俊卿隨即揮拳攻擊何柏翰並欲衝出浴室，何柏翰旋出於防衛意思與之發生扭打，嗣何柏翰將張俊卿推倒在浴室內淋浴間後，先以左手壓制張俊卿左側臉部，再跨至張俊卿左側，同時以右手反向緊拉張俊卿之衣領，而何柏翰原應注意張俊卿戴有口罩，壓制其臉部同時將其衣領領口向後拉緊，將影響張俊卿呼吸之通暢，進而導致呼吸衰竭而死亡，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，於見張俊卿因呼吸困難、手部發抖及臉色蒼白後，仍持續壓制張俊卿之臉部並緊拉其衣領，直至伍錦珊報警處理，警員到場後，何柏翰始放開張俊卿，然此時張俊卿已臉色發黑、全身癱軟。嗣張俊卿雖經警送醫急救，仍因何柏翰壓制之動作及原有潛在中等度至嚴重冠狀動脈硬化性心臟病之原因，共同造成大腦缺氧繼發多重器官衰竭死亡。

（二）理由

其實，刑事判決書理由欄內，要先就程序部分處理，再就實體部分敘明（所謂程序，簡單來說就是偵查過程、審判過程及篩選證據過程是否符合刑事訴訟法的規定？實體部分即是說明為何被告會被判該罪，又為何判他關這麼久？），但本件引起討論的部分應該是實體部分，所以我僅節錄實體部分如下： 

「經查：

（一）被告何柏翰於103 年10月25日12時許，與其妻伍錦珊外出後，被害人張俊卿於該日20時32分許，以不詳方式侵入何柏翰上開居處行竊，嗣於同日20時38分許，何柏翰與其妻伍錦珊返家等情，有現場監視錄影畫面翻拍照片5 幀、被告失竊物品照片2 幀、扣押物品目錄表及職務報告各1 份存卷可參（詳見臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第11975 號卷，下稱偵卷，第20頁、第25至27頁、第35頁、第81頁）；又被害人張俊卿因腦部缺氧，於103 年10月25日21時9 分至臺北榮民總醫院急診，經急救及密切監測，因多重器官衰竭，於103 年10月26日7 時30分宣告急救無效，有臺北榮民總醫院103年10月26日診斷證明書1 份附卷足考（詳見偵卷第22頁）；被害人張俊卿之遺體經解剖鑑定，判定其係因潛在冠狀動脈硬化性心臟病同時被摀住口鼻及抓住衣領勒住頸部，造成窒息及心肌缺氧缺血的急性心肌梗塞，導致呼吸性休克及心臟性休克而死亡等情，亦有法務部法醫研究所（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷可稽（詳見臺灣士林地方法院檢察署103 年度相字第684 號卷，下稱相卷，第211頁正面至215頁背面），此部分事實首堪認定。

-->解說：這段法官是在說，何姓屋主跟老婆伍錦珊在103年10月25日中午12點出門後，小偷張俊卿即於當日晚上8點32分左右，進入何姓屋主家裡行竊，而在8點38分左右，何姓屋主與老婆返家，這部分的事實，可以從現場的監視錄影畫面、何姓屋主失竊的物品，以及警察的職務報告書看出。又，張姓竊賊因腦部缺氧，於當日晚上9點9分送至台北榮總急救後，因多重器官衰竭，於隔天早上7點30分宣告急救無效，則可從榮總的診斷證明書看出；再，張姓竊賊的遺體經解剖鑑定後，判定之所以死亡，是因為本身具有潛在冠狀動脈硬化性心臟病，且同時因為被摀住口鼻及抓住領子勒住脖子，才造成張姓竊賊窒息及心肌缺氧缺血的急性心肌梗塞，導致呼吸性休克及心臟性休克而死亡，這部分可從法醫的鑑定報告書中看出。

（二）第查，被告迭於警詢、偵查及本院審理中供稱：案發前伊跟妻子返家，伊要去上廁所時，發現浴室的門是關著的，伊要去開門時，從門縫看見有1個人躲在門後，伊把門推開進入浴室，張俊卿先對伊揮拳攻擊，伊低頭閃過後，以右手抱住他大腿並以左手往前推讓他倒地，他倒地後一直要爬起來，伊就單膝跪在他左側，以右手繞過他後頸部，拉住他衣領，並以左手推他左臉，張俊卿倒地後還一直掙扎要起身，伊就先壓住他，因為伊妻子當時懷孕7 個月，伊要保護妻子及腹中胎兒，要是伊被張俊卿打倒，可能會影響妻子的安危，伊制伏張俊卿後就趕快叫妻子報警等語（詳見偵卷第6 頁背面、相卷第59至60頁、本院卷第38頁背面），核與證人伍錦珊於警詢、偵查及本院審理中證稱：伊跟先生回家後，就聽到先生在浴室發出聲響，伊跑到浴室門口看，就看到先生跟張俊卿在裡面，伊一直問「你是誰」，張俊卿沒回答，只是一直要往門外衝，先生怕他衝出來會傷害到伊，就跟他推拉，2 人一起倒在淋浴間中，先生用手先壓制張俊卿，不讓他起身，伊就趕快報警，過程中先生一直問伊打電話了沒，並表示張俊卿要站起來了等語（詳見偵卷第10頁背面、相卷第63頁、本院卷第26至31頁）相符；且觀臺北市政府警察局北投分局轄內張俊卿死亡案現場勘查報告（詳見偵卷第74至77頁）及案發現場即被告家中浴室現場照片10幀（詳見偵卷第35頁），現場有物品散落凌亂、馬桶水箱蓋偏移及淋浴間地面足跡雜沓髒污等情形，另現場生物性跡證經鑑驗結果，於被害人張俊卿藍色上衣正面左上側及領口採取之轉移膠帶，經鑑驗不排除混有被害人張俊卿及被告何柏翰之DNA-STR 型別，故研判被告與被害人之藍色上衣正面左上側及領口有發生接觸之可能性高，再佐以被告左臉部、左手部及左上臂均受有擦傷，有臺北市立聯合醫院陽明院區驗傷診斷證明書1 份在卷可考（詳見偵卷第23頁），顯見被告所稱其與妻子返家後，發現被害人張俊卿躲在浴室，被害人張俊卿企圖衝出浴室並揮拳攻擊伊，2 人繼之發生扭打，被告並徒手推壓被害人臉部並緊拉被害人之衣領予以壓制等節，堪以採信；是被害人張俊卿侵入被告之居所行竊，遭發現後並攻擊被告，核屬現在不法侵害行為，衡諸當時情狀，被告與之扭打並以手壓制被害人張俊卿，應係出於防衛意思甚明。證人伍錦珊雖於警詢中稱：當時伊聽到竊嫌說「我只是來偷東西，不會傷害你們」等語（詳見偵卷第10頁背面），然被害人張俊卿侵入住宅竊盜在先，復為逃脫而出拳攻擊被告在後，縱其曾出此言，仍不足以動搖其於案發當時對被告及其妻子存有不法侵害之行為，併此敘明。

-->解說：這段法官是在說，關於何姓屋主在警察、檢察官及法官面前所稱：「案發前，他跟老婆伍錦珊正好返家，他正準備要去上廁所時，發現廁所的門居然是關著的，正要開門時，從門縫看見有個人躲在門後，當他推門進入時，張姓竊賊就先對他揮拳攻擊，他閃過後，以右手抱住張姓竊賊的大腿，並以左手往前推讓張姓竊賊倒地，張姓竊賊倒地後，一直想要爬起來，他就單膝跪在張姓竊賊左側，以右手繞過張姓竊賊的脖子，拉住張姓竊賊的衣領，並用左手推張姓竊賊的左臉，張姓竊賊倒地後還一直掙扎要起身，因為他老婆懷有7個月身孕，為了保護妻兒，他就再把張姓竊賊壓住，並叫老婆報警。」這段經過，有何姓屋主的老婆伍錦珊的證詞、北投分局警察的現場勘查報告、何姓屋主陽明醫院的診斷證明書，可以證明何姓屋主所言非假。因此，張姓竊賊未經屋主允許，擅自進入屋內，且又有出拳攻擊何姓屋主之行為，已經可以認定張姓竊賊對於何姓屋主及其妻，有不法侵害的行為。

（三）復查，被告於警詢、偵查及本院審理中供陳：伊是用右手繞過張俊卿後頸部，拉住他衣領，並以左手推他左臉，一開始伊比較用力，之後因為張俊卿有掙扎，並且看起來有喘不過氣的樣子，手也開始抖，而且臉色蒼白，伊拉住衣領的手就有鬆開一點等語（詳見偵卷第8 頁背面至第9 頁、相卷第60至62頁、本院卷第39至41頁），且被告亦自承伊知道拉住被害人張俊卿衣領可能造成他窒息等語（詳見相卷第61頁）綦詳，而被告為具有一般生活經驗之成年人，對於戴有口罩、遭被告以左手施力推壓左臉並以右手反向緊拉衣領之被害人，於案發當時已有喘不過氣、臉色蒼白、手部發抖等情形，若持續拉緊被害人衣領，極易使其無法呼吸，發生死亡之結果，此乃被告依其智識及觀察被害人當時狀況所能注意之事；被告對此，既應注意能注意，卻疏於注意，仍持續壓制被害人張俊卿之頭部並緊拉其衣領，致被害人呼吸困難，終造成窒息及心肌缺氧缺血的急性心肌梗塞，導致呼吸性休克及心臟性休克而死亡，自不能謂無疏於注意之過失。

-->解說：這段法官是在說，何姓屋主對於他拉住張姓竊賊衣領可能造成窒息這件事情是有所認知的，且何姓屋主是一個具有生活經驗的成年人，對於對於戴有口罩、遭他以左手施力推壓左臉並以右手反向緊拉衣領之張姓竊賊，於案發當時已有喘不過氣、臉色蒼白、手部發抖等情形，若持續拉緊張姓竊賊衣領，極易使張姓竊賊無法呼吸，發生死亡之結果，為何姓屋主所能注意到的事情，何姓屋主在制伏張姓竊賊後，卻又持續拉緊張姓竊賊的衣領，最終導致張姓竊賊窒息死亡，何姓屋主之行為自然屬於過失。

（四）又按，刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號刑事判例意旨參照）。查被害人張俊卿固患有潛在的中等度至嚴重度冠狀動脈硬化性心臟病，然其經法醫研究所解剖結果：「前頸中段一條橫行線狀壓痕，長8公分，相應衣領壓痕，氣管聲帶下方之黏膜有瘀血斑，頸部肌肉及甲狀腺旁軟組織明顯出血；死者有潛在的中等度至嚴重度冠狀動脈硬化性心臟病，比較不能忍受缺氧事件，亦即壓制動作及冠狀動脈硬化性心臟病，共同造成整個大腦缺氧，再繼發多重器官衰竭死亡；研判死亡原因：甲、呼吸性休克及心臟性休克。乙、窒息及急性心肌梗塞。丙、口鼻被摀住與抓衣領勒住頸部及冠狀動脈粥狀硬化」，此有法務部法醫研究所（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷可考（詳見相卷第214頁正面至215頁背面），是被害人張俊卿乃同時因呼吸性休克及心臟性休克、窒息及急性心肌梗塞致死，據此應堪認被害人張俊卿遭摀住口鼻（應係其原戴有口罩再經被告推壓左臉所致）與抓住衣領勒住頸部而窒息，而以被告所施力道，導致被害人前頸中段一條橫行線狀壓痕，長8 公分，相應衣領壓痕，氣管聲帶下方之黏膜有瘀血斑，頸部肌肉及甲狀腺旁軟組織俱已明顯出血，倘被害人無冠狀動脈硬化性心臟病之因素，仍足以發生被害人死亡之結果。換言之，依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形下，人體遭口罩摀住口鼻，原已呼吸困難，若同時遭勒住頸部，導致氣管受阻，頸部肌肉及甲狀腺旁軟組織俱已明顯出血，均必發生死亡結果，足見被告上開過失行為確與被害人張俊卿死亡結果之間具有相當因果關係。

-->解說：這段法官是在說，張姓竊賊本身雖然患有潛在的中等度至嚴重度冠狀動脈硬化性心臟病，比較不能忍受缺氧事件，但是，依據法醫的解剖鑑定報告，指出張姓竊賊之所以死亡，是因為何姓屋主的壓制動作及張姓竊賊本身所身所患的冠狀動脈硬化性心臟病，共同造成整個大腦缺氧，再繼發多重器官衰竭死亡。但是，鑑定報告中又指出，何姓屋主所施加的力道之大，已經導致張姓竊賊前頸中段留下一條橫行線狀壓痕，長8公分，對照衣領壓痕，可發現氣管聲帶下方之黏膜有瘀血斑，而且頸部肌肉及甲狀腺旁軟組織都已經有明顯出血現象，縱使張姓竊賊本身沒有潛在的中等度至嚴重度冠狀動脈硬化性心臟病，以日常生活經驗判斷，一個人在口鼻被摀住，已經呼吸困難狀況下，在勒住脖子，導致氣管受阻，且頸部肌肉及甲狀腺旁軟組織均已有明顯出血時，均會發生死亡結果，因此，何姓屋主的過失行為，張姓竊賊死亡的結果，具有相當因果關係。

（五）再觀之證人伍錦珊於被告與被害人扭打過程中拍攝之相片（詳見偵卷第37頁），當時被害人仰躺於淋浴間地板，被告則蹲跨被害人左側，以左手壓制被害人左臉，右手交叉反向拉住被害人衣領，被害人右手、右腳垂放地面，並無舉起抗拒被告或踢踹之動作；另據本院勘驗臺北市政府警察局北投分局案發現場蒐證錄影光碟結果：「（檔案顯示播放倒數時間00:18:21至00:15:27）(蘇警員進入被告家淋浴間）被告：快一點，有沒有手銬？( 蘇警員進入淋浴間並伸手取腰間手銬將張俊卿銬上）被告：你先把他拷起來，我再把他鬆手，他要被勒死了。蘇警：叫119 。被告：A 仔，我都鬆手。(張俊卿臉載口罩，臉上膚色較手部肢體膚色黑暗，身體呈現癱軟狀態，倒臥在淋浴間）鐘警：兩號、兩號、兩洞三呼叫，XX段XX 巷XX弄XX之XX 號石牌路需要救護車、需要救護車。…。蘇警：你要去上廁所？被告：對啊！妻子：因為我剛回來，連包包都還沒放下來。被告：救護車要趕快一點，他可能快勒斃了！（16:11)蘇警：有叫救護車嗎？鐘警：有啊！被告：這是慣犯嗎？蘇警：等一下查，就知啊！（台語）鐘警：學長，我鐘士凱，剛有說救護車，有聽到？( 有）好，謝謝！被告：你們要不要先把他抓起來做CPR?(15:36) 蘇警：他還有在呼吸啊! 他還有在呼吸啊！（15:32)」、「（檔案顯示播放倒數時間00:08:48至00:07:26）( 救護人員進入淋浴間，警員步出淋浴間）救護：大哥，大哥（張俊卿臉部膚色黑黯，始終維持同一姿勢倒臥地板，無回應）（08：36）警員：怎樣？救護：測不到。救護：抬出來，先借過、這邊先借過，這邊可能要先幫我們清一下。救護：你是給他勒住？（07 : 39)被告：對啊！救護：剛剛還是清醒的嗎？警員：沒有！被告：他還有呼吸，我當初有放手！（07 :26)(救護人員將張俊卿抬出急救，張俊卿身體呈現癱軟的狀態，雙腳隨意擺動，臉部膚色較手部肢體膚色暗沈）」，有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（詳見本院卷第78至81頁）；參以證人即到場員警蘇詠祺、鐘士凱到庭結證稱：伊等接獲報案後，不到10分鐘即到達現場，當時張俊卿仍有呼吸，但已無意識，雙眼緊閉、膚色發黑，即通報119 ，約10分鐘後救護人員到場等語明確（詳見本院104 年11月2 日審判筆錄）；而被害人張俊卿於103 年10月25日晚間臺北市消防局救護人員到場時，已無呼吸及脈搏乙節，業經證人即臺北市消防局救護人員唐育璽於偵查中證稱明確（詳見偵卷第138 頁）；顯見被害人張俊卿於警方到場前即已手腳癱軟，至警方於接獲報案後10分鐘內迅即到場時，已失去意識、臉色發黑，再於救護人員到場時，更已無呼吸及脈搏，被告甚至向到場警員直言：張俊卿快被勒斃等語，是被告所辯：一直到警方到場前，張俊卿都還有在動，就是腳會一直踹，手一直抓伊云云（詳見本案卷第39頁背面），實與前開跡證有違，不足憑為被告有利之認定。

-->解說：這段法官是在說，依據何姓屋主之老婆的證詞，張姓竊賊被她老公壓制後，仰躺在廁所地板上，何姓屋主則蹲跨在張姓竊賊左側，以左手壓制張姓竊賊左臉，右手交叉反向拉住張姓竊賊衣領，張姓竊賊右手、右腳垂放在地面，並沒有舉起抗拒何姓屋主或踢踹的動作。又，依據北投分局提供的現場錄影光碟內容，以及到現場處理的員警蘇詠祺、鐘士凱的證詞、隨後趕到的救護人員唐育璽的證詞，可以知道，張姓竊賊在警察趕到現場前，手腳已癱軟，警察到場時，已經失去意識、臉色發黑，救護人員到場時，則已經沒有呼吸及脈搏，甚至，何姓屋主在警察到場時，曾經說過：「張俊卿快被勒斃」這些話。綜合上面這些資訊，可以知道何姓屋主開庭時辯稱：「一直到警察到現場前，張姓竊賊都還有在動，腳會一直踹、手一直抓他」之說詞，無法令人相信。

（六）末按，刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。又該條規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。且正當防衛權之作用，在排除現在不法之侵害。而侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，與犯罪之是否既遂不盡相同，亦與犯罪狀態之繼續有別，其犯罪行為雖已完畢，惟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，可以即時排除者，仍不失為現在之侵害，此有最高法院87年台上字第3720號刑事判決意旨、84年台上字第3449號刑事判決意旨及83年台上字第5579號刑事判決意旨可資參照。本案既係被害人張俊卿先行侵入住宅竊盜，遭被告發覺後甚且出拳攻擊，並與之扭打，此觀現場散落物品範圍、被告受有多處傷害，即可得知，應認被害人張俊卿對被告之侵害迄被告對其實施壓制之前，均仍繼續中。至被告採左手推壓被害人張俊卿左臉再以右手反向拉緊其衣領之防衛手段，事後觀之，造成被害人張俊卿死亡結果，固值非議，然所謂防衛行為必要性，固然要求防衛手段必須是可採之各種有效手段中，造成損害最小者，然並不包括不可靠、對被侵害者而言仍具有風險之防衛手段，也不包括防衛者必須付出其他代價之防衛手段。查被告偕孕妻返家，陡然遭遇躲藏家中之竊賊對之揮拳攻擊，而被害人身高172公分，身材精壯，此觀法務部法醫研究所鑑定報告書及相驗、解剖照片即明（詳見相卷第99至102頁、第212頁至第215頁背面），又不知是否攜有凶器，一旦逃脫，極可能對被告懷孕之妻子造成威脅，則被告於此危急情形下，採取與被害人扭打並徒手緊拉其衣領，將其壓制在地之防衛手段，難謂並非必要。惟被告所實施之防衛手段，最終導致被害人張俊卿死亡之結果，自法益權衡觀之，不無失其權益均衡之相當性，而超越防衛行為之必要程度，揆諸前引最高法院判決意旨，仍屬防衛過當，不得據以完全阻卻違法，亦堪認定。

-->解說：這段法官先解釋了什麼叫做正當防衛？什麼又叫做防衛過當？法官認為，本案既然是張姓竊賊先侵入住宅竊盜，且在遭何姓屋主發覺後甚且出拳攻擊，並與之扭打，應可以認定張姓竊賊對何姓屋主之侵害，在何姓屋主對張姓竊賊實施壓制之前，均持續發生中。又，何姓屋主用左手推壓張姓竊賊左臉，再以右手反向拉緊其衣領之防衛手段，事後看來，雖造成張姓竊賊死亡的結果，固然引發議論，但是所謂防衛行為必要性，固然要求防衛手段必須是可採之各種有效手段中，造成損害最小者，但是並不包括不可靠、對何姓屋主而言仍具有風險之防衛手段，也不包括何姓屋主必須付出其他代價的防衛手段。本案中，何姓屋主偕孕妻返家，突然遭遇躲藏家中之張姓竊賊揮拳攻擊，而張姓竊賊身高172公分，身材精壯，何姓屋主當下也不知道張姓竊賊有沒有攜帶凶器，且張姓竊賊一旦逃脫，非常有可能對何姓屋主的老婆造成威脅，則何姓屋主於此危急情形下，採取與張姓竊賊扭打並徒手緊拉其衣領，將其壓制在地之防衛手段，很難說這種抵抗方法不具必要性。但是，何姓屋主所採取的抵抗方法，最後仍因此產生張姓竊賊死亡的結果，從生命為刑法所保護最重要的法益觀點來看，何姓屋主所採取的手段已經超越防衛行為的必要程度。